La France et l’Allemagne souhaitent un renforcement de la règlementation européenne contre le blanchiment

Analyse du communiqué conjoint du ministère de l’Economie et des finances et du ministère des finances de la République fédérale d’Allemagne par Chantal Cutajar.

 

Dans ce communiqué, la France et l’Allemagne demandent à la Commission :

1° De développer une politique européenne de gestion des risques qui fournirait un cadre pour les institutions financières dans la lutte contre le blanchiment.

Clés de lecture : Dans sa version actuelle la proposition de directive prévoit que l’évaluation des risques soit désormais conduite à trois niveaux agencés sous une forme pyramidale.

  • Au sommet, les autorités européennes de surveillance (AES) constituées par l’autorité bancaire européenne, l’autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles et l’autorité européenne des marchés financiers devront rendre dans le délai de deux ans à compter de la date d’entrée en vigueur de la directive un avis conjoint sur les risques pesant sur le marché intérieur[1]. L’avis doit être mis à la disposition des Etats membres et des entités soumises à obligations  par la Commission et doit les aider à identifier, gérer et atténuer les risques de B/FT.
  • Ensuite, chaque Etat prend, à son tour les mesures appropriées pour identifier, évaluer, comprendre et atténuer les risques auquel il est exposé et tient à jour cette évaluation[2]. Les Etats doivent désigner une autorité chargée de coordonner la réponse nationale aux risques et l’identité de cette autorité doit être notifiée à la Commission et aux autorités de contrôle européennes précitées ainsi qu’aux autres Etats membres. L’évaluation doit servir à améliorer le dispositif LAB/FT et notamment à identifier les domaines dans lesquels les entités soumises à obligations doivent appliquer des mesures renforcées et à préciser la nature des mesures à prendre. L’évaluation doit en outre servir à répartir et à hiérarchiser les ressources dédiées à la LAB/FT. Les Pays doivent enfin mettre à la disposition des entités soumises à obligations des informations appropriées pour leur permettre de réaliser leurs propres évaluations des risques. Celles-ci doivent être mises à la disposition des autres Etats membres, de la Commission, ainsi que des autorités de contrôle européennes, à leur demande.
  • Enfin, les entités devront également identifier et évaluer les risques et, pour ce faire, tenir compte des facteurs liés aux clients, aux pays ou zones géographiques dans lesquels elles opèrent, les produits, services, transactions ou canaux de distribution. Les mesures prises doivent être proportionnées à la nature et à la taille des entités soumises à obligations. Ces évaluations doivent être documentées, tenues à jour et mise à la disposition des autorités compétentes et des organismes d’autorégulation. Une annexe II énumère les facteurs de risques à prendre en compte. Les Etats doivent veiller à ce que à ce que les mesures appropriées pour identifier et évaluer les risques soient correctement mises en oeuvre[3].
Mon avis : La France et l’Allemagne souhaitent donc que l’évaluation des risques soit bien élaborée à l’échelle européenne et que ce soit la commission qui ait en charge cette évaluation alors que le dispositif prévu limite l’implication de la commission dans la gestion des risques à un avis conjoint des autorités européennes de surveillance. Or, c’est toute la philosophie de la 4ème directive qui est ici remise en cause laquelle transfère aux Etats membres l’analyse et la gestion des risques pour mettre en œuvre l’approche par les risques. On aurait tendance à penser qu’une analyse des risques au plus près de l’endroit où ils se matérialisent serait plus fine et partant plus efficace s’agissant d’adapter le dispositif de vigilance au niveau de risque ainsi déterminé. On peine à comprendre les arguments au soutien de cette proposition de conduire la gestion des risques à l’échelle européenne surtout que les données de la géopolitique des organisations criminelles révèlent des logiques de territoires qui ne peuvent être correctement cernées qu’à l’échelle des Etats. A cela force est d’ajouter que le comité sur la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme créé pour assister la commission n’a pas vraiment brillé par ses résultats. Il serait souhaitable que les arguments en faveur d’une telle approche soient précisés.

2° dans le cadre de la 4ème directive d’accroître la transparence des flux financiers en dotant les autorités nationales de la capacité d’identifier les bénéficiaires ultimes des personnes morales et des trusts.

Clés de lecture : L’identification des bénéficiaires effectifs est la pierre d’achoppement sur laquelle butte la LAB/FT en raison de la possibilité de recourir à des sociétés et des constructions juridiques opaques. La question n’est pas nouvelle. Le GAFI y consacre les recommandations 24 et 25 qu’il précise par des notes interprétatives très détaillées.  La proposition de directive intègre pour partie seulement ces recommandations aux articles 29 et 30. Elle prévoit l’obligation pour les personnes morales de détenir des informations sur leurs propres bénéficiaires effectifs et de les mettre à disposition des autorités compétentes et des entités soumises à obligations. De même les fiduciaires devront déclarer leur statut lorsqu’ils deviennent clients d’une entité soumise à obligations et tenir les informations à disposition. Cependant les sanctions du respect de ces obligations sont laissées à l’entière initiative des Etats membres qui  les mettront en œuvre dans le cadre de l’article 55 de la proposition de directive. En effet, l’article 56 qui prévoit les sanctions minimales en cas de violation ne vise pas les articles 29 et 30. Les Etats membres devront alors se référer explicitement aux notes interprétatives du GAFI qui devraient faire l’objet de futures lignes directrices de l’ACP. En outre cette disposition ne concerne que les entités enregistrées/immatriculées dans l’un des Etats membres de l’Union européenne. Aucune disposition n’a donc été prévue pour neutraliser ce type d’entités.

Mon avis : Il faut soutenir cette demande sans réserve d’autant que le Parlement européen  avait le 15 septembre 2011 voté une résolution dans laquelle il invitait également  « la commission à faire de la lutte contre les sociétés-écrans anonymes dans des juridictions opaques, utilisées pour entretenir des flux financiers délictueux, une priorité de la prochaine réforme de la directive sur le blanchiment de capitaux » (Point 20). Il faut bien dire que la Commission avait joué le jeu puisque dans son rapport concernant l’application de la directive sur la lutte contre le blanchiment en date du 11 avril 2012, Elle préconisait « l’introduction, soit dans la directive anti-blanchiment, soit dans un autre instrument juridique existant dans le domaine du droit des sociétés, des mesures visant à promouvoir la transparence des personnes morales et constructions juridiques ». On ne peut qu’être déçu de la solution retenue in fine par la proposition de directive. Seul un règlement européen qui présente l’intérêt d’être directement applicable dans l’ordre juridique des Etats membres sans transposition préalable portant sur la transparence des personnes morales et autres constructions juridiques pourrait permettre de déclarer toute inexistante toute autre forme juridique ne répondant pas à l’obligation de transparence sur les bénéficiaire effectif.

3° De contrôler la mise en œuvre par les Etats membres des règles en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme.

Clés de lecture : Aujourd’hui le contrôle du respect des dispositifs antiblanchiment est confié aux instances d’évaluation du GAFI http://www.fatf-gafi.org/fr/ et de Moneyval http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/moneyval/default_fr.asp

Mon avis : La pertinence de rajouter une nouvelle strate de contrôle n’apparaît clairement d’autant que la Commission européenne est membre du GAFI. Il serait souhaitable que les arguments en faveur de cette proposition soient explicités.

 

4° De prendre la tête de la lutte contre la criminalité financière dans le monde et de développer une politique de lutte contre les juridictions non coopératives au niveau européen pour réduire les obstacles à la lutte contre la fraude fiscale et le blanchiment. Pour ce faire les deux Etats préconisent que soit adopé un paquet de mesures destinées à protéger l’intégrité du marché intérieur contre ces Etats ou territoires y compris en limitant la capacité des établissements financiers européens à opérer avec ou dans ces territoires.

Clé de lecture : Aujourd’hui,il n’existe pas de politique européenne lisible de lutte contre la criminalité financière. La lutte contre la délinquance financière s’est focalisée autour de la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme qui est la plus aboutie. (http://ec.europa.eu/internal_market/company/financial-crime/index_fr.htm). La communication du 30 septembre 2004  COM(2004) 611 de la Commission eu Conseil et au Parlement européen « Prévenir et combattre les malversations financières et pratiques irrégulières des sociétés » publiée au lendemain de l’affaire Parmalat n’a pas débouché sur des réalisations concrètes.

On ne résiste pas à l’envie de citer in extenso le communiqué de presse accompagnant
la publication de cette Communication intitulé :

« La Commission européenne lance une vaste stratégie de prévention des pratiques irrégulières des sociétés » :

« La Commission européenne a adopté une stratégie visant, par une action coordonnée en ce qui concerne les services financiers, le droit des sociétés, la comptabilité, la fiscalité ainsi que la surveillance et l’application effective des règles, à réduire les risques de malversations financières. Dans sa communication, elle recommande à la fois une mise en oeuvre efficace et diligente du plan d’action pour les services financiers (voir IP/04/696) et du plan d’action pour la modernisation du droit des sociétés et le renforcement du gouvernement d’entreprise (voir IP/03/716) – qui fournissent un cadre communautaire propre à résoudre la plupart des problèmes financiers soulevés par les «affaires» récentes – et un contrôle rigoureux de l’application de la législation. Elle prône en outre de nouvelles initiatives en matière de fiscalité et d’application de la loi, qui portent principalement sur l’augmentation de la transparence, l’amélioration de la traçabilité et une meilleure coordination du travail de maintien de l’ordre.

«L’affaire Parmalat a montré la manière dont certaines sociétés recouraient à des structures complexes et opaques afin de rendre leurs activités moins transparentes pour les investisseurs» a déclaré Frits Bolkestein, membre de la Commission chargé du marché intérieur et de la fiscalité. «Le risque que se produisent de tels scandales financiers doit être limité autant que possible. Un durcissement des politiques s’impose dans certains domaines. Les scandales sont préjudiciables aux marchés financiers; la confiance recule, les investisseurs sont découragés, le coût des capitaux risque d’augmenter. Il faut s’attaquer à ce problème de manière énergique afin de se débarrasser rapidement des escrocs et de faire place nette avant qu’ils ne nuisent.»

La communication de la Commission propose une stratégie de grande ampleur qui englobe les services financiers, la justice et les affaires intérieures ainsi que la politique fiscale et qui a pour objectif de renforcer les quatre lignes de défense existantes contre les pratiques en question, à savoir le contrôle interne de l’entreprise (principalement par l’intermédiaire des administrateurs), l’audit indépendant, la surveillance et le contrôle public, et le maintien de l’ordre.

Le plan d’action pour les services financiers et celui pour la modernisation du droit des sociétés et le renforcement du gouvernement d’entreprise fournissent déjà un cadre communautaire efficace pour résoudre les problèmes financiers soulevés par les affaires récentes. Il faut cependant veiller à ce que ces dispositifs soient mis en oeuvre en temps voulu et assurer un contrôle strict et un suivi effectif de l’application de la législation.

La transparence des structures financières ad hoc (special purpose vehicles – SPV) doit être améliorée dans les bilans et une réflexion doit être entamée maintenant sur la question de savoir si le marché obligataire est suffisamment transparent.

En matière de fiscalité, la Commission préconise là encore plus de transparence et un renforcement de l’échange d’informations dans le domaine de l’impôt des sociétés afin que les autorités fiscales soient mieux armées face aux structures d’entreprise complexes. Les questions qui seront examinées incluent d’éventuelles améliorations de la directive sur l’assistance mutuelle (77/799/CEE), l’élaboration de définitions communes de l’évasion et de la fraude fiscales, l’échange d’expériences et de bonnes pratiques entre administrations fiscales, l’utilisation des nouvelles technologies pour améliorer l’échange d’informations et, à plus long terme, l’examen, avec les États membres, de la possibilité d’instaurer un numéro d’identification commun pour les sociétés aux fins de l’impôt. La Commission souhaite en outre renforcer la cohérence des politiques de l’Union relatives aux centres financiers offshore, afin d’encourager ces juridictions à évoluer elles aussi vers plus de transparence et un réel échange d’informations.

Quant aux activités de maintien de l’ordre, la Commission entend mettre au point un instrument concernant l’obstruction à la justice, une politique communautaire sur la responsabilité des sociétés qui prévoie des sanctions efficaces, proportionnées et dissuasives en cas d’infraction à la législation en vigueur ainsi qu’un instrument sur le partage d’avoirs et la restitution des biens confisqués ». http://ec.europa.eu/internal_market/fr/company/financialcrime/index.htm

Mon avis : Il est vain de vouloir lutter contre la fraude fiscale au sein de l’Union européenne tant que l’on n’aura pas harmonisé la définition de la fraude fiscale au sein de l’Union.
La proposition de directive vise expressément le blanchiment des infractions fiscales pénales liées aux impôts directs et indirects punis d’une peine privative de liberté ou d’une mesure de sûreté d’une durée maximale supérieure à un an, ou, dans les États dont le système juridique prévoit un seuil minimal pour les infractions, toutes les infractions punies d’une peine privative de liberté ou d’une mesure de sûreté d’une durée minimale supérieure à six mois est expressément visé.

Pour la Commission, il s’agit de s’inscrire en cohérence avec l’approche suivie à l’échelle internationale en matière de lutte contre la fraude et l’évasion fiscale[4].

Cependant, cette précision n’opère aucune harmonisation de la définition de la fraude fiscale. Il ne s’ensuivra donc aucune modification des obligations de vigilance et de déclaration. En effet, soit le pays sanctionne la fraude fiscale d’une peine d’emprisonnement supérieure à 1 an ou dont le minimum est supérieur à 6 mois, celle-ci se trouve alors automatiquement incluse dans le périmètre des infractions sous-jacentes visées, soit ce n’est pas le cas, et la fraude fiscale non punie d’une telle peine sera exclue du champ d’application de la directive.

Ainsi, par exemple en France l’article 1741 du Code général des impôts sanctionne pénalement la fraude fiscale au premier euro avec une tolérance lorsque la dissimulation n’excède pas le dixième de la somme imposable ou le chiffre de 153 € à condition toutefois que l’omission de déclaration n’ait pas été volontaire. En droit Luxembourgeois, seule l’escroquerie fiscale, lorsqu’elle porte « sur un montant significatif d’impôt et qu’elle a été commise par l’emploi systématique de manoeuvres frauduleuses tendant à dissimuler des faits pertinents à l’autorité ou à la persuader de faits inexacts »[5] est susceptible de sanctions pénales.

Il s’ensuit que les établissement financiers Luxembourgeois ne seront pas tenus de procéder à une déclaration de soupçon en présence d’une fraude fiscale qui ne présente pas les caractéristiques d’une escroquerie fiscale alors que l’établissement financier français devra le faire dès lors que la fraude soupçonnée porte sur un montant supérieur à 153 € !

Pour autant il faut approuver l’idée d’une politique de lutte contre les juridictions non coopératives à l’échelle européenne. Cela nécessitera tout d’abord d’élaborer des critères pertinents parmi lesquels évidemment devra figurer en bonne place la transparence des bénéficiaires effectifs et l’existence d’un registre des comptes bancaires consultable par les autorités de contrôle et de poursuite. L’idée de limiter la capacité des établissements financiers européens à opérer avec ou dans ces territoires nous paraît essentielle parce qu’elle est suffisamment dissuasive.

 In fine, la démarche préconisée par la France et l’Allemagne doit être globalement approuvée. Elle préfigure sans doute une coopération renforcée qui serait la bienvenue.


[1] Art. 6

[2] Art. 7

[3] Art. 8

[4] Communication de la Commission «Plan d’action pour renforcer la lutte contre la fraude et l’évasion fiscales», adoptée par la Commission le 6 décembre 2012, COM(2012) 722 final

[5] Article 396 al. 5 de la loi générale impôt du 21 mai 1931